✍ Derecho consuetudinario y memoria. Práctica jurídica y costumbre en Castilla y León (siglos XI-XIV) [2012]

por Teoría de la historia

Sin título“Derecho consuetudinario: derecho originado en usos ancestrales orales que evolucionan de manera muy lenta y que se transmiten de generación en generación”; esta breve definición sintetiza el paradigma dominante en las Ciencias Sociales sobre el derecho consuetudinario. En la actualidad su vigencia se advierte por ejemplo en la perspectiva del pluralismo jurídico que la ha retomado para señalar la clara y problemática oposición entre el derecho estatal y el derecho indígena. Así, por ejemplo Rodolfo Stavenhagen, referente fundamental de esta corriente de pensamiento, define al derecho consuetudinario como un derecho oral, generalmente no escrito, que suele ser compartido por una colectividad y que no está vinculado al poder estatal (1). El derecho consuetudinario, en estas aproximaciones, deviene rasgo identitario de los pueblos indígenas, en oposición a la ley, derecho de Estado, escrito y positivo. Los medievalistas no han estado al margen de esta concepción; por el contrario han leído con mucha frecuencia la documentación jurídica medieval relativa a la costumbre bajo este paradigma haciendo hincapié en el carácter popular y auténtico del derecho consuetudinario en oposición a un derecho elitista y erudito como serían el derecho romano o el derecho común. Ahora bien, como hemos aprendido gracias a los aportes de la epistemología de las ciencias todo paradigma tiene una historia hecha de continuidades, rupturas y prejuicios. En este caso particular el modelo de un derecho consuetudinario naciendo del suelo de los ancestros de naturaleza popular y por ende más verdadero que el derecho positivo se fraguó entre los siglos XVIII y XIX en los albores del colonialismo y el nacionalismo. Este paradigma, el de la costumbre como derecho popular, produjo una profunda fascinación en las Ciencias Sociales y en consecuencia también entre los medievalistas que han abordado frecuentemente la problemática de la costumbre partiendo de este modelo. De este modo, el derecho consuetudinario en la Edad Media es considerado usualmente como derecho oral, encarnado en la memoria de la comunidad, ligado a la voluntad popular y por ende más auténtico que el derecho legal. A lo largo de este trabajo llamaremos románticas o iusnaturalistas a las aproximaciones que comparten esta matriz. Si bien, en un sentido restrictivo, la historiografía tradicionalmente ha calificado como “romántica” a la corriente que en el siglo XIX hacía de la costumbre el espíritu del pueblo (Escuela Histórica del Derecho), nos tomaremos el atrevimiento aquí de extender esta caracterización a todas las miradas –provenientes de muy diversas disciplinas como la historia, la sociología, la historia del derecho, la antropología- que estando de algún modo influidas por la pandectística consideran a la costumbre como derecho popular, espontáneo, inmanente a las prácticas sociales, emergiendo de los comportamientos de los hombres y, por ello mismo, memoria activa de la comunidad. Si bien el concepto de “iusnaturalismo” tiene una larga y compleja vida en la historia del derecho, lo utilizaremos aquí casi como sinónimo de romanticismo. No obstante las críticas que la propia Escuela Histórica del Derecho le formuló a los abordajes centrados en el derecho natural, un fuerte iusnaturalismo la atraviesa basado sobre todo en la idea de que los conceptos jurídicos son tan naturales como los objetos reales (2). La costumbre, así, queda instalada en el lugar de la naturaleza y del verdadero derecho. Esta impronta, como veremos, se encuentra también presente en aquellos historiadores para quienes la Edad Media fue el momento de acabada plenitud de un derecho natural consuetudinario. Sin embargo, como veremos a lo largo de esta investigación, la costumbre en las fuentes jurídicas medievales remitía a un universo de significación que no incluía lo popular, la memoria, la tradición sino que refería a un conjunto de dispositivos de raigambre estrictamente jurídica. Este será el objetivo primordial de este libro: mostrar que este paradigma romántico sobre la costumbre no da cuenta, a pesar de que se lo aplique con notable frecuencia al medioevo, de las formulaciones jurídicas que en la Edad Media se elaboraron entorno del derecho consuetudinario. Los rastros de esta mirada los veremos operar acabadamente en lo que designaremos como el “modelo de las dos edades de la costumbre”. Nos referimos a un extendido abordaje que considera dos momentos claramente diferenciados en la historia del derecho medieval. Una primera edad de la costumbre, caracterizada como la época de la primacía de un derecho oral y rústico arraigado en las prácticas regulares de la comunidad; derecho “que no precisaba aclaraciones o construcciones técnicas” (3) dado que se encontraba ligado al orden práctico. Una segunda edad, a partir de la recuperación de los textos del corpus justinianeo, cuando civilistas y canonistas iniciaron la tarea de aclimatación tratando de ajustar el texto del derecho romano a los postulados de una antropología cristiana medieval, en la que la costumbre se transformó en jus. Según la historiografía, la consuetudo, vocablo presente en el corpus recuperado y uno de los conceptos más trabajados por los juristas medievales, surgió renovada de este proceso: tratándose originalmente de un derecho en estado rústico devino derecho elegante y racional. Esta transformación operada a partir del siglo XII suele ser pensada o bien como tarea de domesticación del mundo vital y natural de la costumbre (Garré sostiene, por ejemplo, que conciliar esos dos mundos – el de una sociedad tradicional basada en la validez de hecho de sus usos heredados y el mundo de la racionalidad moderna que se expresaba en el estudio del derecho en las ciudades del norte de Italia- significó sacrificar mucho de la natural vitalidad del derecho) (4) o bien, como iluminación o racionalización de aquello que se encontraba en estado naturaleza confundido en los comportamientos humanos (para Grossi es iluminación desde lo alto de lo que se arrastraba por la tierra) (5). En el ámbito peninsular este modelo posee, a pesar de las críticas, bastante vigencia para las áreas de referencia de esta investigación. Aún teniendo presente las diferencias que existen entre los reinos de Castilla y León, los historiadores suelen plantear que el derecho consuetudinario reinó en ambas regiones en el período que se extiende desde la caída de la ley visigoda hasta la recuperación del derecho romano a través del Código de Justiniano (6). Durante los siglos altomedievales, la costumbre funcionaría como un derecho en estado práctico; la recuperación del derecho romano a fines del siglo XI inauguraría un segundo momento en el que la costumbre se juridizaría. Parecería como si hasta el momento de la recuperación del Corpus Iuris se hubiera vivido en una suerte de estado de naturaleza, en una etapa prejurídica semejante a la que los antropólogos describen cuando nos hablan de los hombres que habitan Polinesia o de otra sociedad a la que consideran primitiva, y en ese caso, la invención del derecho consuetudinario sería una suerte de traición o de racionalización de ese momento iusnaturalista. Nuestra propuesta se aleja de este abordaje romántico al considerar al derecho consuetudinario un concepto nacido en el interior del discurso jurídico resultado de la tarea de interpretación sobre el corpus romano llevada a cabo por los juristas medievales. Si como ha sostenido Yan Thomas el discurso jurídico no da cuenta de las figuras de la experiencia inmediata sino que se trata de un discurso técnico que redefine y recalifica al mundo social por fuera de la inmediatez, esta nueva noción, jus consuetudinarium, no reflejaría de forma prístina una costumbre que se encontraba ya en estado práctico, sino que daría cuenta de un nuevo concepto que vendría a redefinir y recalificar al mundo (7). Si la consuetudo es un constructo jurídico, es fundamental revisar entonces aquellos componentes que tradicionalmente definen al derecho consuetudinario: su carácter non scriptum, el tiempo, la ratio y la voluntas populi para analizarlos como dispositivos jurídicos desmarcándolos de un sentido común que suele decodificarlos en clave iusnaturalista. Teniendo en cuenta estos puntos de partida el trabajo aspira a situarse en las fronteras de la historia del derecho y de la historia social. O, mejor dicho, intenta ubicarse en el cruce de la historia social y de la historia del derecho. Es frecuente que estas dos áreas no se vinculen, siendo “la costumbre” un tema en el que se puede ver muy claramente esta indiferencia: los especialistas en historia social siguen hablando de la costumbre como mentalidad campesina, mientras que los historiadores del derecho avanzan cada vez más en demostrar su carácter estrictamente jurídico. Nos proponemos entonces dar cuenta de una integración que se halla todavía pendiente. Es por esto que a lo largo de la investigación se cruzarán con frecuencia fuentes de la práctica jurídica, como fueros y sentencias de conflictos, con la documentación dogmática que sobre la costumbre abunda para el período. El tramo cronológico elegido para llevar adelante la investigación (siglos XI-XV) permitirá explorar las continuidades y los cambios que se produjeron en las definiciones y utilizaciones del concepto de costumbre a partir de la influencia del jus commune en León y Castilla. La historiografía ha demostrado que las primeras marcas de recepción del derecho común en los reinos del norte peninsular surgen en el primer tercio del siglo XII. Partir del siglo XI nos permitirá, por lo tanto, un acercamiento a los sentidos de los términos que usualmente se traducen por costumbre, tanto en fueros como en pleitos, en los momentos previos a la recepción romanista. Sentidos que, lejos de vincularse con un derecho germánico latente, guardan una filiación, sobre todo en León, con el uso de ciertos conceptos en la tradición del derecho visigótico. Fue a través del Liber que la tradición del derecho romano pervivió en la región en cuestión, lo que se evidencia, sobre todo en los fueros, en la utilización de términos como mos, usus y consuetudines que, como luego desarrollaremos, se encuentran entrañablemente unidos a la tradición romana. La investigación finaliza en el siglo XV, momento en el que ya se puede hablar de vigencia plena del Derecho Común en la Península. Respecto de la localización espacial, nos centraremos en los reinos de León y Castilla por dos razones: en primer lugar, por tratarse de una zona que ha quedado rezagada respecto de los nuevos análisis que se plantean en torno del problema de la costumbre. Si bien buena parte de las investigaciones de la historiografía española durante las décadas de los ’70 y ’80 ha tomado como punto de análisis esta zona, los trabajos más recientes sobre el problema de la costumbre a la luz de las nuevas interpretaciones se han centrado sobre todo en Cataluña (8). En segundo lugar, porque este escaso tratamiento no se condice con la importancia que el problema en cuestión presenta en esta zona. La temprana aparición del concepto y el uso más que frecuente en las alegaciones en los conflictos y en los fueros hace necesaria una revisión del problema de la costumbre en clave jurídica. Como podrá verse el libro se encuentra dividido en dos partes delimitadas en función de dos grandes problemas que si bien pueden distinguirse se vinculan estrechamente entre sí: por un lado, la historia del concepto costumbre; por otro lado, la revisión de la relación que la historiografía ha trazado entre costumbre y memoria. La primera parte, “Tras las huellas de la costumbre”, abarca los tres capítulos iniciales y tiene por objetivo realizar una indagación histórica e historiográfica sobre el concepto, con el objetivo de mostrar tres momentos claves en la historia del vocablo: la significación romana de la consuetudo, el salto cualitativo que se dio en el medioevo con la invención del jus consuetudinarium, y por último, la transformación conceptual radical que adquirió la costumbre a partir de la configuración del paradigma romántico tanto en el derecho como en las ciencias sociales entre los siglos XVIII y XIX. Como advertirá el lector, la exploración no se encuentra organizada cronológicamente. El recorrido se inicia en el primer capítulo indagando las perspectivas de la historia del derecho que desde el siglo XIX reflexionaron sobre la costumbre para avanzar luego sobre otras disciplinas como la antropología y la historia social. El segundo capítulo se adentra ya en el período medieval con el objetivo de hacer una breve historia del vocablo en los reinos de Castilla y León, a partir del análisis de la documentación foral que permite mostrar la importancia del derecho romano y del trabajo de los juristas medievales para la invención del concepto jus consuetudinarium. El tercer capítulo vuelve hacia atrás en el tiempo, al mundo romano, con el propósito de resaltar la novedad radical del concepto jus consuetudinarium elaborado por romanistas y canonistas a partir del siglo XII respecto de la tradición clásica. La segunda parte desarrolla otro eje fundamental del libro: la relación entre costumbre y memoria. Es frecuente que la presencia en la documentación de referencias a la costumbre se interprete en clave de “recuerdo de la comunidad”, “expresión de la memoria de los campesinos”, e incluso como una “mentalidad tradicionalista basada en la transmisión de recuerdos de generación en generación”. Efectivamente, varios elementos que suelen definir a la costumbre entroncan para la historiografía tradicional con el problema de la memoria: el tiempo, la tierra, la oralidad, aparecen unidas en la documentación medieval, tanto en conflictos como en fueros, y ese vínculo es leído desde una perspectiva romántica. El tiempo siempre se ve asociado a la memoria, que desde una perspectiva romántica o iusnaturalista se encuentra arraigada en la tierra y expresada en su carácter oral. A raíz de todo esto, en esta parte revisaremos la relación que la costumbre guarda con cuatro elementos que parecen caracterizarla –sus vínculos con la tierra, con el tiempo, con la oralidad y con el populus- y que desde una interpretación romántica permiten vincular la costumbre con la memoria. En función de nuestro propósito, esta parte se encuentra dividida en cuatro capítulos. El capítulo cuarto, “¿Recuerdo o memoria legal?: el tiempo de la costumbre”, ahondará en la dimensión jurídica del argumento temporal presente en la documentación sobre pleitos de la Baja Edad Media. El capítulo quinto, “La invención de la tradición: la territorialización de la consuetudo”, propone una lectura del afincamiento de la costumbre en la tierra por fuera de la matriz “fetichista”, resaltando la relación de este proceso con otro fundamental para la historia de Occidente que es la formación de la comunidad de habitantes y la espacialización de las relaciones sociales. El capítulo sexto, “Dar memoria: la escritura de la norma y la costumbre”, se centra en el problema de la oralidad de la costumbre. Por último, el capítulo séptimo, “La costumbre, vox populi”, gira en torno de la discusión de la matriz populista de las interpretaciones que han hecho de la costumbre la expresión más acabada de un derecho popular.

NOTAS. (1) Stavenhagen R., Iturralde, D. (1990) (comps.), Entre la ley y la costumbre, el derecho consuetudinario indígena, México, p. 30-31. En la misma línea J. González Galván sostiene que los derechos estatal y consuetudinario son dos manifestaciones contemporáneas de lo jurídico: “el derecho estatal, entendido como la concepción de lo jurídico caracterizado por la organización social de conductas a través de reglas escritas derivadas de un órgano especializado y legitimado por las mismas reglas, y el derecho consuetudinario, como la concepción de lo jurídico, caracterizado por la organización social de conductas a través de reglas-prácticas concebidas en comunicación con las fuerzas de la naturaleza y transmitidas, fundamentalmente, de manera oral”. J. González Galván (1995), El Estado y las etnias nacionales en México. La relación entre el derecho estatal y el derecho consuetudinario, México, p. 203. (2) Cf. Thomas (1999) Los artificios de las instituciones. Estudios de derecho romano, Buenos Aires; Kelsen (1995 [1945]) Teoría general del Derecho y del Estado, México. (3) Gacto Fernández (1979), Temas de historia del derecho. Derecho medieval, Sevilla, p. 15. (4) Garré (2005) Consuetudo. Das Gewohnheitsrecht in der Rechtsquellen- und Metho-denlehre des späten ius commune in Italien (16.-18. Jahrhundert), Fráncfort. (5) Grossi (1996) El orden jurídico medieval, Madrid. (6) Pérez-Prendes (1989) Curso de historia del derecho español, Madrid. (7) Thomas (2002), “La valeur des choses. Le droit romain hors la religion”, Annales HSS, 57.6, pp. 1431-1462, p. 1425. (8) Iglesia Ferreirós (1978) La creación del Derecho en el reino visigodo, Granada; Iglesia Ferreirós (ed. 1996) El Dret Comú i Catalunya. Actes del V Simposi Internacional, Barcelona.

[Paola MICELI. Derecho consuetudinario y memoria. Práctica jurídica y costumbre en Castilla y León (siglos XI-XIV). Madrid: Editorial Dykinson, 2012, Introducción, pp. 17-23]

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